Lic. Jorge Alejandro Zelaya
Gold Service Legal and Business Advisors
El Salvador, Central America.
La Firma Electrónica, Una gran oportunidad para el desarrollo de El Salvador.
Resumen
La tecnol
ogía avanza en el mundo a pasos agigantados e incontenibles, generando un impulso a los procesos de globalización que los mercados experimentan, y que hoy por hoy llegan a ser indispensables; El Salvador no es la excepción, pero esta realidad necesita conocer a fondo la tecnología existente, para poder aprovechar los esfuerzos de crearlas y los beneficios de utilizarla; un claro ejemplo es la utilización de la firma electrónica en el comercio mundial.
El uso de estas tecnologías, obliga a los legisladores y juristas a empaparse de los contenidos que producen las constantes revoluciones científicas, para estar a la altura de las necesidades que estos cambios exigen, con el fin de esclarecer al menos los conceptos generales que rigen en materia técnica para poder subsumirlos en el ámbito de las normas vigentes o por aprobar.
Abstract.
The technology advances in the world to massive and uncontrollable steps, generating an impulse to the processes of globalization that the markets experience and that presently they become indispensable; El Salvador is not the exception, but this reality needs to know thoroughly the existing technology, to be able to make use of the efforts to create them and the benefits of using it; a clear example is the use of the electronic signature in the world commerce.
The use of these technologies, it forces the legislators and lawyers to get soaked in the contents that produce the constant scientific revolutions, to be on a par with the needs that these changes demand, in order to clarify at least the general concepts that apply in technical matter to be able to assume them in the ambience of the current norms or for passing.
Introducción
La firma
Nociones preliminares:
En una primera parte de este interesante instrumento, es necesario realizar una descripción de los caracteres jurídicos, de las funciones legales y sociales de la firma, para luego contemplar el ámbito normativo que la rige y la posible adaptabilidad de la nueva legislación a esos conceptos
Firma Autógrafa: Es el signo distintivo de la persona que la estampa a mano e indicar su consentimiento expreso con el contexto de que se trate.
Firma Electrónica Simple: Son los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos que puedan ser utilizados para identificar al firmante e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos.
Firma Electrónica Certificada: Son los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos que permiten la identificación del signatario y además que los datos de creación de la firma se encuentran en exclusivo control del signatario, lo que permite que sea detectable cualquier modificación al contenido del mensaje de datos.
Certificado Electrónico: Documento proporcionado por un proveedor de servicios de certificación que otorga certeza a la firma electrónica certificada, garantizando la asociación de la persona con dicha firma.
Documento Electrónico Todo mensaje de datos enviado, recibido o archivado por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología que forman parte de un expediente electrónico
Pues bien; no sólo la firma autógrafa es capaz de satisfacer estos caracteres, sino que existen a la fecha otros procesos capaces de cumplir en forma integral esas funciones sin necesidad de que el «firmante» estampe su rúbrica personal y manuscrita en el documento, cosa que además resulta imposible si hablamos de un documento electrónico.
Dicho lo anterior, podemos deducir que no solo al firma autógrafa es el instrumento capaz de satisfacer algún tipo de necesidad, y asea de aprobación o conocimiento, si no que hoy por hoy existen otros procesos capaces de cumplir esas funciones de manera integral, sin la necesidad de la presencia física de la persona, ubicando de manera presencial su rúbrica, lo cual no sería posible al tratar de un documento electrónico.
Definición legal de la firma:
Siguiendo el mismo hilo conductor, y a la vista de que conocemos ya sus funciones, debemos contrastar las mismas con el significado que tiene la firma como tal, ya que no debemos olvidar, que a fin de cuentas, esta no es más que una nueva modalidad de avalar documentos tanto en el ámbito civil, como en el jurídico, ya que este sistema tiene como objetivo otorgar, los efectos jurídicos de una firma tradicional al campo de la electrónica.
Según la RAE la firma constituye «El nombre y apellidos escritos por una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido» 2. f. «Rasgo o conjunto de rasgos, realizados siempre de la misma manera, que identifican a una persona y sustituyen a su nombre y apellidos para aprobar o dar autenticidad a un documento».
Las definiciones presentadas aceptan la idea de lo que es la firma en su significado lato sensu, pero los tratadistas Planiol y Riper la definen de la siguiente manera: «la firma es una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto».
Que es la firma Electrónica.
Es un conjunto de datos generados mediante un algoritmo matemático y basado en técnicas criptográficas (de generación de claves) que se añade al documento que se quiere enviar electrónicamente y que permite no solo vincular ese documento a una determinada persona o entidad, sino impedir que dicho documento sea modificado en el camino.
La historia de la firma electrónica.
Pese a la relevancia que constituye el uso de la firma electrónica en la actualidad, la aparición de esta es relativamente reciente; Los primeros indicios de la firma como la conocemos hoy en día, podemos mencionar lo que sucedía en Roma, base de nuestro sistema jurídico, donde no era costumbre firmar los documentos. La manufirmatio (ceremonia de validación del contenido de los documentos) consistía en que, habiendo sido leído el documento por su autor o por el notario, se lo colocaba desplegado sobre la mesa del fedatario interviniente y, luego de pasar la mano abierta sobre el pergamino en actitud de jurar, pero sin hacerlo, se escribía el nombre, o una o tres cruces, por el autor o el notario en su nombre, y luego por los testigos si los hubiere
Aun a pesar de la descripción solemne que se otorga, la manufirmatio no era en verdad un requisito del acto sino más bien parte del mismo, es decir el procedimiento actuado que en la mayoría de los casos caracterizó las transacciones romanas, pero el hecho de poder estamparse cruces en lugar de los nombres en realidad nos da idea de la poca importancia en sí de la firma como hoy la conocemos.
El paso a la firma electrónica en El Salvador
Siguiendo con el objeto de la actualización e incorporación a esta modalidad en El Salvador, El 1 de octubre de 2015, la Asamblea Legislativa aprobó, casi por unanimidad, la Ley de Firma Electrónica, tras siete años desde que se presentó un primer borrador
Esta ley tiene como objetivos principales:
1. Equiparar la firma electrónica simple y firma electrónica certificada con la firma autógrafa.
2. Otorgar y reconocer valor jurídico a la firma electrónica certificada, a los mensajes de datos y a toda información en formato electrónico que se encuentren suscritos con una firma electrónica certificada, independientemente de su soporte material.
3. Regular y fiscalizar lo relativo a los proveedores de servicios de certificación y a los proveedores de servicios de almacenamiento de documentos electrónicos.
¿Cómo puede utilizarse la firma electrónica?
Al equipararse el valor de la firma electrónica al de la firma autógrafa, se dota de equivalencia a los documentos electrónicos con los documentos tradicionales. Los ámbitos más favorecidos con el uso de la firma electrónica, son el comercio electrónico, que consiste en la compra y venta de productos o servicios a través de medios electrónicos, y el gobierno electrónico, que es el uso de las tecnologías de la información en los procesos internos del gobierno, así como en la prestación de servicios del Estado a los ciudadanos y a la industria
Vale destacar que en El Salvador, ya se realizan actos de comercio electrónico, al contratar o hacer pagos electrónicos, reservar boletos aéreos, comprar entradas al cine, entre otras actividades. Sin embargo, antes de la aprobación de la Ley de Firma Electrónica, no se contaba con un pleno respaldo jurídico, por lo que se estaba en desventaja al momento de querer reclamar un incumplimiento de un contrato formalizado electrónicamente, o al querer acudir a una instancia judicial o ante una entidad como la Defensoría del Consumidor.
El gobierno Electrónico
Según la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, el gobierno electrónico implica reconocer el derecho de los ciudadanos a relacionarse por medios digitales con la Administración Pública, lo cual permite: mejorar la información y los servicios ofrecidos a los ciudadanos; orientar la eficacia y eficiencia de la gestión pública; incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y propiciar una mayor participación ciudadana .
Implementando lo suscrito en esta carta, se crearía la transformación del Gobierno, pues el índice de competitividad y eficiencia se elevaría sustancialmente, generando condiciones para el desarrollo en el comercio e industria, dando paso también a altos índices de transparencia y auditoria ciudadana.
Lo anterior se refleja en el ranking que sostiene el 2016 E-Government Development de las Naciones Unidas
¿Cuáles son los aspectos medulares de la ley de firma electrónica?
En primer lugar la búsqueda de La validez jurídica de la firma electrónica La necesidad de aprobar una Ley de Firma Electrónica, era precisamente para dotar de validez jurídica a las transacciones y actividades que se desarrollen utilizando esta herramienta. El art. 1 de la ley establece que uno de los objetivos de la misma es «equiparar la firma electrónica simple y firma electrónica certificada con la firma autógrafa». Esto significa que en aquellos casos en los que la ley exige que algo conste por escrito, podrá hacerse a través de un documento electrónico con firma electrónica, el cual se tendrá por original o igualmente válido a un documento tradicional.
En Segundo lugar el papel de los Notarios ante la firma electrónica, es un error considerar la Ley de Firma Electrónica sustituirá el papel de los notarios, en aquellos casos en que el ordenamiento legal exija alguna solemnidad. En el inciso segundo del art. 30, la Ley de Firma Electrónica expresamente establece que se exceptúan del uso de la firma electrónica, «aquellas actuaciones para las cuales la Constitución de la República o las leyes exijan alguna solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documentos electrónicos, mensaje de datos o firma electrónica certificada». Por lo tanto, casos como el asentamiento en escritura pública, o actos ante la presencia de testigos, no podrá utilizarse firma electrónica.
Tercero La acreditación de las empresas certificadoras y de almacenamiento de documentos electrónicos El art. 35 establece que será el Ministerio de Economía (MINEC), a través de una nueva Unidad de Firma Electrónica, el competente para la acreditación, control y vigilancia de los proveedores de los servicios de certificación electrónica y de almacenamiento tecnológico de documentos electrónicos; Además, será el responsable de verificar e inspeccionar que estos cumplan con los requisitos de la ley, su reglamento, y las demás normas técnicas que se emitan. Tales servicios podrán ser prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que cumplan con los requisitos establecidos para operar en el país y que demuestren, para su autorización, contar con la capacidad técnica, el personal especializado, y los sistemas de información, entre otros requisitos recogidos en el art. 43 LFE.
Artículos de interés de la ley de firma Electrónica.
Según el Banco Central de reservas en su informe sobre el estudio de firmas electrónicas en el Salvador, resalta algunos artículos importantes que contempla la nueva ley.
Art. 8.- Los documentos en soporte electrónico utilizando firma electrónica tendrán el mismo valor que los consignados de manera tradicional. Quedan exentos aquellos documentos o actos jurídicos que para su perfeccionamiento requieren formalidades y solemnidades especiales.
Art. 35.- Créase la Unidad de Firma Electrónica, como parte del Ministerio de Economía. El Ministro nombrara al funcionario que estará a cargo de esta Unidad.
Art. 44.- El servicio de certificación sólo podrá ser prestado por aquellas personas jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que cumplan con los requisitos establecidos en las leyes competentes para operar en el país.
Las instituciones oficiales autónomas y demás instituciones públicas con personalidad jurídica propia, establecidas conforme a las leyes de la República de El Salvador quedan facultadas para prestar los servicios regulados por esta Ley. Dichas instituciones deberán cumplir los requisitos establecidos en el presente artículo para ser acreditadas.
Art. 72 El presente Decreto entrará en vigencia ciento ochenta días después de su publicación en el Diario Oficial.
Conclusión.
El Salvador, ahora cuenta con una herramienta eficaz para potenciar un mayor desarrollo del gobierno electrónico. Este recurso si es bien aprovechado, permitirá al estado ahorro del gasto público y una mayor satisfacción para los ciudadanos y las empresas, por lo cual se hace necesario la ejecución de un plan nacional, para divulgar los métodos más apropiados para la implementación progresiva de firma electrónica en las instituciones de Gobierno.
En la actualidad aún tenemos vacíos legales , la falta de regulaciones específicas sobre comercio electrónico, un respaldo legal fuerte para el manejo de nuestros datos, la autorización expresa de la utilización de esta nueva modalidad para los notarios, entre otros importantes retos que debemos superar lo antes posible, los cuales al ser evacuados seguramente darán una herramienta más que necesaria para El Salvador, con la cual podrá navegar más fortalecido, en gran océano de la globalización cubriendo la necesidad de tecnología competitiva en un mundo cada vez más informático.
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Ley de Firma Electrónica de El Salvador.
