Lic. Jorge Alejandro Zelaya
Gold Service Legal and Business Advisors
El Salvador, Central América.
*Artículo de Opinión.
El matrimonio y el nacimiento de nuevos vínculos jurídicos en El Salvador.
Desde el establecimiento de criterios, que de alguna forma moldeaban la conducta individual o
social, el ser humano ha tenido que adecuar su conducta para poder convivir en determinados espacios compartidos, estos criterios con el paso del tiempo los fuimos denominado con la palabra “Ley[1]”; Estas leyes, poseen en su naturaleza una ambigüedad lógica y perfecta, ya que en una misma orden, proveen de derechos a una de las partes y de obligaciones a la otra, protegiendo su esencia, con la amenaza de una sanción en caso de su incumplimiento.
Abstract
Since the establishment of criteria, which in some way shaped the individual or social behavior, the human being has had to adapt their behavior to coexist in certain shared spaces, these criteria over time we were called with the word «Law”; These laws, possess in their nature a logical and perfect ambiguity, since in the same order, provide rights to one of the parties and obligations to the other, protecting its essence, with the threat of sanction in case of non-compliance.
Otra parte de las leyes, además de la creación de derechos y obligaciones para las partes, es la oportunidad de la creación de nuevos vínculos, relaciones o situaciones que no son naturales e inherentes a la personalidad, sino más bien provienen de la decisión de las personas de optar por incluirles dentro de su vida en lo que jurídicamente respecta.
Dentro de los vínculos jurídicos tradicionales de los cuales podemos optar por decisión propia podemos mencionar: las asociaciones de personas, la adquisición de créditos, la aceptación de una sucesión, el divorcio, entre otros; En esta oportunidad es menester referirse a una situación de habitual practica en nuestra sociedad: “El Matrimonio” el cual conlleva en su materialización, el alterar la naturaleza jurídica de las personas.
Matrimonio viene del Latín matrimonium, cuyas raíces son del mismo Latín, que es el genitivo de Mater, que es madre; y de manus, carga, que a su vez se traduce en “oficios de la madre o a cargo de la madre”[2].
Como puede apreciarse, el origen es la madre, de lo cual surge una pregunta ¿y por qué el origen no es el padre?, considerando que en la mayoría de legislaciones es el hombre quien ha ejercido la hegemonía en todo, bien pudo llamarse Patrimonio, para referirse al padre; pero en este caso no, esta decisión fue motivada en primer lugar por aspectos meramente biológicos, ya que la mujer es la que realmente determinaba el vínculo de parentesco, por la certeza de la filiación, desde en las primitivas épocas de promiscuidad sexual, y después por atribuirse a la mujer, las mayores obligaciones del hogar; lo que hace que por aclaración nos refiramos a “Patrimonio” como un concepto que se remonta al derecho romano temprano (durante la República romana), periodo en el cual , la propiedad familiar y heredable pertenecía a los patricios (de pater, ‘padre’) que se transmitía de generación a generación y a la cual todos los miembros de una gens o familia amplia tenían derecho, siendo Pater (padre) monium (conjunto de bienes)[3], de estos conceptos tenemos las nociones básicas de la familia tradicional, donde la madre es la encargada de los oficios del hogar y el padre es el encargado de proveer.
En lo consecuente al tema el matrimonio sugiere la adopción de derechos y obligaciones cuando trascendemos de la acepción literal a la acepción jurídica, para esta la teoría de la concepción contractual se basa en el Derecho Romano considerando al matrimonio como un contrato consensual, el acto del matrimonio se asemeja al contrato porque ambos se basan en teoría al acuerdo de voluntades, con el simple acto, se crean y modifican derechos y obligaciones de forma recíproca y traen consigo consecuencias jurídicas entre los cónyuges[4].
Estas consecuencias son comunes en los países con sistema de Código Civil y en razón de la «capitis deminutio» en que incurría que regularmente es la mujer quien era afectada en la disminución de sus facultades, por el hecho de la celebración, en ella dichas consecuencias se manifiestan de manera más trascendental.
- a) Con respecto a las personas de los cónyuges; surgen las obligaciones recíprocas de cohabitación, seguridad, socorro y ayuda, la potestad marital siempre dentro de un sistema de privilegio para el varón y el estado civil de casados; b) con relación a los bienes, surgía la sociedad conyugal, administrada ordinariamente por el esposo; c) en cuanto a los hijos concebidos en el matrimonio, se les consideró legítimos.
Poco a poco han ido las legislaciones modernas adecuando más las leyes, para obtener un equilibrio entre los géneros, logrando grandes avances pero a una velocidad demasiado lenta, para las exigencias de igualdad en las sociedades.
Retomando los cambios que suceden al momento de contraer matrimonio, estos van desde la modificación del nombre, hasta afectaciones patrimoniales, inclusive una afectación a terceros de manera indirecta; en El Salvador, tanto el Código Civil como el Código de Familia en El Salvador regulan esta relación contractual definiendo las posibilidades con las cuales se pueden afrontar estas nuevas condiciones.
La capacidad es el primer elemento a tomar en cuenta al momento de contraer matrimonio; se entiende por capacidad, la aptitud legal en que se hallen hombre y mujer para poder realizar dicho acto, el Código Civil de El Salvador, en el artículo 1316 establece: «Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto licito; 4. Que tenga una causa licita».
Luego “el consentimiento”, ya que es de vital importancia para la celebración de cualquier acto jurídico en general y con respecto al matrimonio, ya que éste se perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario autorizado; debe estar libre de vicios, como el error y la fuerza[5]
Generalmente se dice que “el objeto” consiste en crear obligaciones; «Toda obligación debe tener como objeto una prestación de dar, hacer, no hacer alguna cosa”[6] Esto constituye el objeto inmediato de las obligaciones, llegan a ser objeto mediante las declaraciones de voluntad, en el matrimonio estas obligaciones transcienden desde el campo del matrimonio, el ejercicio de la paternidad y maternidad entre otros.
Y “la causa licita”, recae en la teórica pretensión de los contrayentes, quienes cumplen su voluntad sin ningún tipo de factores que incidan en la decisión de las partes, y que estos entendiendo las consecuencias de sus decisiones opten por formalizar su unión a través de la institución del matrimonio.
Otro elemento importante a tomar en cuenta son “las solemnidades” siendo estas el conjunto de requisitos legales de diferentes instrumentos que se consideren públicos, por lo cual el matrimonio responde a estas, determinando cierto tipo de estas solemnidades anteriores a la celebración del matrimonio.
Entre estos documentos esenciales podemos mencionar:
- Manifestación o petición ante el funcionario autorizado. Art. 21 del Código de Familia (efecto jurídico nulidad absoluta: art. 90, No. 1º del Código de Familia).
- Concurrencia al acto, de por lo menos dos testigos mayores de edad que sepan leer y escribir el idioma castellano y que conozcan a los contrayentes y secretario, art. 26 del Código de Familia.
- El asentimiento para contraer matrimonio debe constar en instrumento público o privado autenticado que se agregará al expediente matrimonial. (Art. 22 Código de Familia).
- Levantamiento del acta prematrimonial, art. 21 del Código de Familia.
- La agregación al expediente matrimonial o al legajo de anexos del protocolo del notario de los documentos especiales que se agregarán al expediente matrimonial, art. 23, Código de Familia.
Otros posibles documentos según el caso determinado
- Instrumento legal en que conste la edad de los contrayentes, (dudas sobre documentos presentados).
- Certificación de la partida de defunción, de quien fue el cónyuge del contrayente viudo si lo hubiera.
- Certificación de la partida de divorcio o de la sentencia ejecutoriada, que declare la nulidad del matrimonio anterior en el caso de las personas divorciadas.
- Certificación de las partidas de nacimiento de los hijos comunes que reconocerán, hijos reconocidos solo por uno de los padres al momento del matrimonio.
- Documento legalizado donde conste el poder especial para contraer matrimonio en el caso que uno o ambos cónyuges se encuentren ausente.[7]
Una vez entendidas las solemnidades como parte de los documentes vitales que la ley requiere para darle legalidad al acto, cabe mencionar los cambios que pueden derivarse al contraer matrimonio
- a) Cambios en el apellido de la mujer y por ende la posibilidad de que nazca una nueva identidad, relacionada a la anterior al matrimonio.
Apellido de la mujer casada, artículo 21 L.N.
La mujer que contraiga matrimonio podrá seguir usando sus apellidos, o agregar a continuación de su primer apellido el primero del cónyuge, precedido o no de la partícula «de». La elección deberá constar en el acta matrimonial o en la escritura pública de matrimonio y consignarse por marginación en la partida de nacimiento[8].
Si así lo decidiera, en la escritura pública de matrimonio se establece de qué manera la mujer casada usará el apellido del esposo.
Esto nos lleva al famoso “conocida por” en la cual una persona es conocida con un nombre y un apellido de soltera pero puede seguir teniendo su nombre más el nuevo apellido del cónyuge, lo cual legalmente se debe acreditar que es la misma persona, por otra parte en el estrato social, puede dejar de ser un nombre y un apellido y convertirse por tradición (mala) en la Señora de, como es presentada dejando en el olvido muchas veces su propio nombre y orígenes.
- b) Cambios en el Patrimonio.
Se debe tener presente que luego del matrimonio, sin la asesoría necesaria se puede desatender, que a lo que hoy nos referimos como: propio puede pasar a ser nuestro, lo tuyo mío y lo mío tuyo, dependiendo de la información que le proporcionemos al notario antes de redactar el acuerdo. Por lo cual es importante saber a qué se refiere el apartado del patrimonio en el matrimonio.
La idea de comenzar un pacto que se supone para toda la vida, con los debidos acuerdos prematrimoniales en relación al patrimonio parece pesimista, pero el creciente número de divorcios en El Salvador, se vuelve una práctica recomendable para asegurar la estabilidad si algo falla en esta “empresa”.
La importancia de las capitulaciones matrimoniales.
Según el Código de Familia Art. 84.- Son capitulaciones matrimoniales los convenios celebrados para determinar, modificar o sustituir el régimen patrimonial del matrimonio. Tales convenios podrán celebrarse antes o después de contraerse el matrimonio, y no podrán contener estipulaciones contrarias a este Código y demás leyes de la República[9].
Se deberán tomar en cuenta previamente haber discutido cual es el mejor régimen según su condición; en El Salvador se establecen según el código de familia tres opciones:
Separación de bienes: Cada persona se reserva la propiedad, la administración, y la libre disposición de sus bienes obtenidos antes y después del matrimonio. Los bienes son separados completamente.
Partición de ganancias: Al comenzar el matrimonio, los bienes adquiridos dentro de este, son de los dos. La excepción es la herencia, que aunque se adquiera dentro del matrimonio, no se comparte entre los dos, si no que exclusivamente es de su propietario. El resto de los bienes y todo lo que se obtenga será de los dos.
Comunidad Diferida: Todo lo existente dentro y fuera del matrimonio pertenece a ambos, y se distribuirá por mitad en caso de disolverse el vínculo.[10]
- c) Los hijos dentro y fuera del matrimonio.
Los hijos propios cuando se llega con ellos al matrimonio, tiene la opción de cambiar su apellido al someterse a procesos, provenientes del nuevo vínculo matrimonial.
Ya sea los hijos de la pareja que aún no se había casado y pudiesen tener la falta de reconocimiento de uno de los padres, o los hijos fuera del matrimonio y concebidos con otra pareja son sujetos a cambios, no solamente psicológicos si no también nominales con repercusiones jurídicas sobre los menores.
Nuestra legislación contempla que todo niño y niña tiene derecho a la identidad, y conforme al artículo 36 de la Constitución de El Salvador, toda persona tiene derecho a tener un nombre, este nombre según la Ley del Nombre de la Persona Natural, está compuesto por un máximo dos nombres propios, además de dos apellidos. Cuando un hijo o hija nace dentro del matrimonio llevará en primer lugar el primer apellido del padre, seguido del primer apellido de la madre y la ley presupone que si el hijo procede de este matrimonio, efectivamente es hijo del cónyuge[11]
Ahora cuando una de las personas de la pareja llega con uno o varios hijos, la ley le da la opción de adoptarle; la adopción como institución de protección familiar y social se encuentra contemplada en el Código de Familia, establecida en interés superior del menor para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral, aunque también considera la adopción de mayores de edad.
Por consiguiente la decisión de formalizar una relación, a través de una institución tan antigua como el matrimonio, llena de solemnidades acordes a los derechos y obligaciones que de este acto se derivan, hace hincapié en que este paso, va más allá de la elección de un vestido, iglesia, comida o música, esta deberá visualizar las consecuencias inmediatas, personales y a terceros, que de forma directa o indirecta se verán afectadas con nuestra elección.
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[1] La ley (en latín, lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador, es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia cuyo incumplimiento conlleva a una sanción (Enciclopedia jurídica)
[2] Latinismos Jurídicos – Valparaíso Chile 1987
[3] Eugenio Petit – Derecho Romano
[4] Zannoni, Eduardo A. Derecho de Familia, Editorial Astrea. Buenos Aires 198
[5] Manual De Derecho De Familia – El Salvador.
[7] Manual De Derecho De Familia – El Salvador.
[8] Ley del Nombre de la persona Natural de El Salvador
[9] Código de Familia de El Salvador.
[10] Claudia Martell de Valenzuela & Martel
[11] http://enfoquejuridico.org