ÁMBITO Y LÍMITES DEL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL SALVADOR

Por: David Alejandro García Hellebuyck

Especialista en litigios civiles y mercantiles y arbitraje comercial.

C.: Código Civil.

Com.: Código de Comercio.

CPCM: Código Procesal Civil y Mercantil.

LMCA: Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.

L.P.C.: Ley de Protección al Consumidor.

L.C.: Ley de Competencia.

LACAP: Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.

LJCA: Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa.

D.L.: Decreto Legislativo.

D.O.: Diario Oficial.

SSCv: Sentencia Sala de lo Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

SSC: Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Honorable Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

TC: Tribunal Constitucional Español.

– INTRODUCCIÓN –

El arbitraje como vía para la resolución de conflictos, no es un sistema novedoso de nuestros días[1]. Existe una larga tradición de esta institución. Fue el Derecho Romano, cuna de nuestro ordenamiento jurídico, el que configuró los antecedentes de la institución arbitral. Así encontramos dentro del procedimiento formulario que integraba el Ordo Iudiciorum Privatorum, tal y como examinan ZIEGLER[2] y TALAMANCA[3], como eran las partes en litigio las que bien se sometían a un juez único (unus iudex), o bien podían plantear su controversia sobre la base de una estipulatio a un arbiter, al que Festo describía como arbiter dicitu iudex quiod totius rei habeat arbitrium et facultatem. En nuestro pasado más reciente, el movimiento filosófico denominado Critical Legal Studies[4], surgido en  el continente americano, por el cual se reivindica el retorno al realismo jurídico con superación de la normativa rigorista, ha supuesto un empuje decisivo para el sistema arbitral como vía alternativa de acceso a la justicia.

En el ámbito del consumo, países como España han fomentado este método de solución de litigios, con normas como el reciente Real Decreto 231/2007, de 15 de febrero, por el que se aprueba el Sistema Arbitral de Consumo[5], aspirando a configurarse como el cauce natural para la resolución de los conflictos entre consumidores y empresarios[6].

El arbitraje se caracteriza por ser un medio para resolución de disputas, que como declarara la Sentencia del Tribunal Constitucional español 62/1991, de 22 de marzo[7], se configura “siendo el arbitraje un «equivalente jurisdiccional». De este modo el laudo arbitral gozará de los mismos efectos que si de una sentencia se tratara. Esta equivalencia jurisdiccional, implica como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, a través de su Sentencia 288/93, que “la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes es también predicable, en virtud de su configuración legal, de los laudos arbitrales”[8].

El arbitraje de consumo, como arbitraje institucional público, elude como ya apuntara ALVAREZ ALARCON[9] los riesgos de imparcialidad, merced a que es la Administración siempre quien tutela este tipo de arbitrajes, impidiendo que se creen entes proclives a los intereses de los empresarios, pero sin permitir tampoco que una actitud paternalista hacia los consumidores desequilibre la balanza.

La razón de ser del sistema arbitral reside en la confianza que las partes depositan en la institución arbitral a la que libremente deciden someterse mediante la suscripción del correspondiente convenio.

Hasta el momento, en El Salvador, no obstante lo antes anotado, no cuenta con una cultura hacia los medios alternos de solución de controversias, de allí que sean los Tribunales ordinarios los que absorban casi la totalidad de litigios entre los particulares.

En el caso del arbitraje de consumo, no hay registros de su utilización, no obstante nuestra ley, está vigente desde el año dos mil cinco[10], con lo que se concluye que a pesar de los beneficios que presenta para las partes, la mayor parte de litigios se conocen en la vía judicial o en el mejor de los casos, en la vía sancionatoria administrativa que nuestra ley establece.

Ahora bien, recientemente se han decretado reformas a nuestra ley de protección al consumidor y dentro de estas, se encuentran reformas al apartado de arbitraje de consumo. Dentro de las novedades, se establece: la implementación del sistema general y voluntario de adhesión de proveedores al arbitraje de consumo, sobre el inicio y duración de arbitraje, implementación del procedimiento abreviado para menor cuantía, y el reconocimiento especial para la defensa judicial de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios[11].

Es importante mencionar – y así lo esperamos – que con las reformas introducidas se puede crear el sistema arbitral de consumo, que vendría a salvaguardar – por sus características intrínsecas – una mejor en la tutela de los derechos de consumidores y usuarios, pues el arbitraje representa una manera alternativa, eficiente, gratuita, confidencial y rápida de solucionar conflictos.

En consecuencia, el presente trabajo pretende delimitar el campo de aplicación de la ley de protección al consumidor, al ámbito de las materias que son arbitrables y aquellas que no y con ello, posibilitar el entendimiento, de lo que puede ser arbitrable, en materia de consumo, con el único fin de fijar la competencia de los árbitros y que éstos adviertan in limine si tienen competencia para resolver el conflicto.

Se pretende mediante este pequeño artículo, delimitar de mejor manera los ámbitos de este sistema de resolución de controversias a efecto de limitarlo y así, evitar en el futuro problemas de anulación y responsabilidades por excesos en los árbitros que conozcan de la controversia.

 

 – JUSTIFICACIÓN –

Inicialmente, debemos mencionar que el arbitraje de consumo ha tenido poca o nula actividad en El Salvador, pues no hay registros de que ese sistema alterno de solución de conflictos, tenga una gran demanda, como en otras latitudes. Sin embargo, el ámbito de delimitación del arbitraje de consumo, resulta interesante para nuestra práctica arbitral, en la medida de que esta forma alterna, al sistema judicial y administrativo, resulta ser más eficiente y eficaz al momento de que surjan litigios entre proveedor y consumidor, máxime con la introducción de reformas promulgadas, por medio de Decreto Legislativo número 286, de fecha 15 de Febrero de 2013, publicado en el D.O. N° 34 de fecha 19/02/2013, Tomo 398, con las que se pretende dotar a las y los consumidores, de un instrumento legal de protección y defensa que, sin excluir otras normativas especiales ni las competencias conferidas a otras instituciones, sea capaz de hacer realidad el cumplimiento efectivo de sus derechos, posibilitando así, un mayor acceso y – esperamos – mayor demanda el arbitraje de consumo.

Asimismo, se justifica la reforma en el sentido de que ésta pretende perfeccionar los derechos de las y los consumidores y donde cabe destacar la simplificación y agilización del proceso arbitral como forma efectiva de solución de controversias, de tal suerte que puedan ejercer mejor sus funciones y defender de forma más efectiva los derechos de las y los consumidores, ante una regulación anterior, que dejaba en desventaja a los consumidores, por el desconocimiento de ésta. Además, es un tema novedoso, la adopción de un sistema de adhesión al arbitraje de consumo, muy utilizado en otras latitudes, como por ejemplo en España, donde las empresas tienen un logo en sus establecimientos, por medio del cual se advierte la oferta pública, en caso de controversias, al arbitraje de consumo.

En conclusión el tema propuesto, pretende crear el marco conceptual sobre el que recaerá la competencia del arbitraje de consumo y que los árbitros tengan claridad cuáles son aquellas materias incluidas en este tipo de arbitraje y cuales están excluidas, previniendo la anulación del laudo por estas circunstancias.

 

 

  1. EL ARBITRAJE COMO METODO ALTERNO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Definir significa “delimitar”. La definición es la operación que consiste en analizar la comprensión de una idea. Disociar los elementos simples e irreductibles de los que se compone. Definir es difícil. Para ello, el método seguido será lógico: especificando el género próximo para luego separarlo de su diferencia específica[12]. Es por ello que existen diversas definiciones académicas de lo que es arbitraje, más sin embargo, nos vamos a decantar por aquella que se encuentra en una brillante tesis doctoral, de un experto francés: CHARLES JARROSSON, quien propone: “que el ‘arbitraje’ es una institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos.” Dicho tercero es un árbitro. Y sobre la figura del árbitro, otra (también brillante) tesis doctoral francesa, pero ahora sobre la figura del árbitro, propone el siguiente concepto: “el ‘árbitro’ es un juez privado designado por aquellos quienes desean que resuelva su controversia.”

Existen numerosas definiciones de arbitraje, pero dentro de estas se observan elementos comunes que definen el mismo, como lo es, el hecho de ser un medio alternativo para la resolución de conflictos de carácter heterocompositivo, es decir, que no son las partes interesadas en el asunto las que se auto imponen la solución, sino que quienes deciden, tal como lo sostiene ROQUE CAIVANO[13] son “particulares que no revisten la calidad de jueces estatales”; es dispositivo, en el sentido de que las partes voluntariamente deben acordar someter la solución de su conflicto a este mecanismo; y como resultado se obtiene el denominado laudo, que es la decisión mediante la cual los árbitros resuelven el conflicto que las partes sometieron, que posee carácter definitivo y pone fin al conflicto.

Con base en lo anterior, el arbitraje tiene su origen y causa fundamental en un acuerdo, en el sentido que no existiría arbitraje si las partes no optaran por este mecanismo de solución de conflictos, por lo tanto, éste es consecuencia del Principio de Autonomía de la voluntad. Los particulares manifiestan su voluntad a través del convenio arbitral, en donde se acuerdan resolver un determinado conflicto implementando el arbitraje. Al ser la autonomía de la voluntad un derecho fundamental de las personas, el arbitraje constituye un vehículo para la expresión de este derecho, de lo anterior se deriva el origen contractual del arbitraje.

El hecho que el arbitraje sea un vehículo para la expresión de un derecho fundamental, pues implica la obligación del Estado de respetar la voluntad de las partes de resolver sus conflictos de la manera que les parezca, no sólo de manera formal o retórica, sino traduciéndose en un tutela efectiva del derecho. El Estado frente al ejercicio de un derecho fundamental debe procurar la mínima intervención en el control de éste, para evitar coartar su expresión; y además, debe propiciar las condiciones óptimas que garanticen su valido y eficaz ejercicio, siendo esta circunstancia la que le otorga a la institución del arbitraje carácter jurisdiccional, pues los particulares que acuerdan arbitrar deben contar con mecanismos que garanticen el reconocimiento de las resoluciones producidas por el arbitraje[14].

Es por lo anterior, que se considera que la verdadera naturaleza jurídica del arbitraje es que dicha institución es un medio para la expresión de un derecho fundamental, como lo es la libertad, específicamente de la autonomía de la voluntad, en el sentido que todas las personas tienen derecho de decidir la forma en que desean solucionar sus conflictos[15]; y en cuanto a la forma en que se desarrolla el arbitraje, se reconoce la naturaleza mixta de éste, en el sentido de que tiene su origen en un acuerdo de voluntades, pero se le otorga jurisdicción a sus efectos para garantizar y proteger el mismo acuerdo, todo en función del ejercicio de un derecho fundamental.

  1. REGULACIÓN DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.

El Salvador, promulgó su primera ley de Protección al Consumidor por medio del Decreto Legislativo Nº 267, de fecha 19 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 316, del 31 de agosto de ese mismo año. Posteriormente, se decretó una nueva ley de Protección al consumidor, en el año de 1996, por medio del D.L. Nº 666, del 14 de marzo de 1996, publicado en el D.O. Nº 58, Tomo 330, del 22 de marzo de 1996 y finalmente, en el año 2005, se promulga nuestra actual ley de protección al consumidor por medio del Decreto Legislativo número 776, de fecha 31 de Agosto de 2005, publicado en el Diario Oficial al número 166, de fecha 08/09/2005, el cual es nuestra ley vigente sobre el tópico en estudio.

Se debe incluir en este tópico, que por medio de Decreto Legislativo número 286, de fecha 15 de Febrero de 2013, publicado en el D.O. N° 34 de fecha 19/02/2013, Tomo 398, se introdujeron reformas a nuestra Ley de Protección al consumidor, entre las cuales, se hicieron modificaciones al régimen del arbitraje de consumo.

De esta manera, esta ley especial es la única que regula las relaciones de consumo, los actos de consumo y además, el régimen del arbitraje de consumo, es decir, es la Ley vigente en El Salvador, que regula el ámbito y límites del arbitraje de consumo, sin perjuicio, de su integración con otras leyes administrativas y de carácter privado (civiles y mercantiles).

  1. OBJETO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.

El objeto o finalidad del arbitraje de consumo, dice SUSANA SAN CRISTÓBAL REALES[16] es la resolución, con carácter general, vinculante y ejecutivo, de los conflictos relativos a los derechos legalmente reconocidos a los consumidores. El Sistema Arbitral de Consumo – dice la citada autora – ha sido concebido por el ordenamiento jurídico como un mecanismo heterocompositivo alternativo a la jurisdicción (entre nosotros al proceso jurisdiccional administrativo – sancionatorio) y voluntario, para la resolución de conflictos individuales[17] originados en el ámbito de consumo.  Las relaciones de consumo son aquellas que unen a un empresario o profesional (en El Salvador, definido como “proveedor”) con un consumidor o usuario mediante un contrato[18], en virtud del cual éste adquiere un bien o servicio de aquél.

Para SUSANA SAN CRISTÓBAL REALES lo que diferencia una relación contractual ordinaria de una de consumo es que el adquiriente o receptor del producto o servicio, lo hace como destinatario final del mismo, para la satisfacción de necesidades propias, lo que le sitúa en un plano de cierta dependencia material y por tanto, de una mayor debilidad jurídica. El requisito necesario para poder aplicar este sistema es que las partes sean respectivamente consumidor y proveedor, que ocupen las posicione de reclamante y reclamado. En El Salvador, este sistema heterocompositivo, institucional y extrajudicial de resolución de controversias[19], resuelto por un tercero imparcial, el órgano arbitral (unipersonal o colegiado) de consumo, con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, los conflictos surgidos entre los consumidores y usuarios y las empresas en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor.

  1. CARACTERISTICAS DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.

Las características esenciales del arbitraje de consumo, se pueden resumir en los siguientes temas:

1) Quedan excluidas del arbitraje de consumo todas las materias que no sean disponibles, a tenor del Art. 105 de la Ley de Protección al Consumidor. Por tanto, solo las materias que sean de libre disposición pueden ser objeto de este tipo de arbitraje.

2) Es un sistema alternativo a la jurisdicción (judicial o administrativa), también de tipo heterocompositiva, para la resolución de conflictos individuales. Por este mecanismo, un tercero, el órgano arbitral decide la controversia entre las partes por medio de un laudo, que tiene “carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes”, exactamente igual que una sentencia judicial firme (Art. 142 L.P.C.), sin necesidad de que sea confirmada por una instancia ulterior. No obstante, como en todos los arbitrajes, el órgano arbitral tiene solo potestad declarativa no ejecutiva.

3) Es un arbitraje institucional[20] – administrativo: de conformidad con el Art. 108 de la Ley de Protección al Consumidor, los centros de solución de controversias de la Defensoría del Consumidor con las entidades administrativas encargadas del funcionamiento del arbitraje de consumo en El Salvador.

4) Es un sistema voluntario: Sólo procede el arbitraje cuando ambas partes en litigio formalizan el convenio arbitral[21], es decir, cuando manifiesten su voluntad de someterse al arbitraje de consumo. Por tanto, ni el consumidor ni el proveedor reclamado están en obligación de acudir al arbitraje de consumo para solucionar sus conflictos.

5) Sus trámites procedimentales son sencillo y accesibles, porque están regidos por los Principios de inmediatez, concentración y rapidez, pero que sin que por ello, dejen de ser exigibles los Principios básicos inherentes a todo proceso, de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes[22], por ser estos procesos arbitrales una alternativa a la jurisdicción.

6) Rápido: Para resolver un caso, el órgano arbitral no puede ser superior a tres meses desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral (Art. 48 LMCA de forma supletoria, a tenor del Art. 119.2 L.P.C.), pudiendo ser prorrogado por el órgano de común acuerdo entre las partes, debiéndose dictar el laudo en un plazo no mayor a sesenta días en los procesos de mayor cuantía o en cuarenta días, en los arbitrajes de mayor cuanto, tal como lo dispone el Art. 128 L.P.C. reformado.

7) Imparcial: Los árbitros actuarán en el ejercicio de su función con independencia, imparcialidad y confidencialidad. Con esa finalidad, no podrán actuar como árbitros quienes hayan intervenido como mediadores en el mismo asunto o en cualquier otro que tuviera relación estrecha con aquel. En estos casos el propio arbitro se debe abstener y sino las partes le pueden recusar (Arts. 126 y 119.2 L.P.C. en relación con los Arts. 33 y 35 LMCA).

8) Gratuito: Ni el consumidor ni el proveedor tienen que pagar por solicitar los servicios del arbitraje de consumo (Art. 120 in fine L.P.C.). Tampoco las empresas tienen que pagar alguna cuota por estar adheridas al sistema nacional de consumo. Sólo en determinados supuestos, cuando el consumidor o el empresario nombren su propio árbitro o demanden la práctica de un peritaje (Art. 133.2 L.P.C.), deberán pagar esos gastos.

9) Confidencialidad: El arbitraje de consumo es confidencial, es decir, las audiencias no tienen carácter público, sino privado, a diferencia de la jurisdicción. Debiendo guardar la confidencialidad no solo de los árbitros, sino también los mediadores, las partes y quienes presten servicio en las audiencias, Arts. 119.2 en relación con el Art. 4 numeral 3 LMCA.

10) Es un arbitraje en equidad: El arbitraje de consumo es un arbitraje de equidad, salvo que las partes decidan someterse expresamente a un arbitraje de derecho, tal como se advierte de la lectura de los Arts. 120 y 124.3 reformado L.P.C.

11) Es un arbitraje unidireccional: es decir el procedimiento sólo puede ser puesto en marcha a instancias del consumidor y nunca del empresario, aunque, a lo largo del proceso, el empresario puede plantear cuestiones o pretensiones que estén directamente vinculadas a la reclamación, por la vía de la reconvención.

  1. AMBITO Y LÍMITES SUBJETIVOS DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.

Es importante mencionar, que aun en la doctrina y jurisprudencia, sigue siendo un aspecto controvertido, la determinación del ámbito sobre el que puede operar válidamente el Sistema Arbitral de Consumo. Su delimitación concreta sigue siendo, una cuestión problemática que, en el fondo, revela la tensión entre dos polos opuestos: el de apertura excesiva, que podría llegar a desnaturalizar este sistema arbitral al extender su protección a sujetos que originariamente no estaban amparados por él, o incluso abocar a una situación de sobrecarga que afectara a su adecuado funcionamiento; y el de una restricción desmedida, que comprometiera el fin último del arbitraje de consumo al impedir una defensa eficaz de los derechos de los consumidores.

Esta labora delimitadora debe atenderse fundamentalmente a dos criterios, que serán estudiados a continuación: un criterio subjetivo, en virtud del cual debe precisarse quienes son las partes legitimadas para promover o padecer, respectivamente, la tutela arbitral; y un criterio objetivo, que exige identificar el conjunto de materias sobre las que puede proyectarse el arbitraje de consumo. Por último, y una vez delineado el ámbito del sistema arbitral, nos ocuparemos de los mecanismos de control de aquellos arbitrajes que se extralimiten o excedan de dicho ámbito.

            5.1. Legitimación Activa.

El arbitraje de consumo está dispuesto, de conformidad con los Arts. 2 y 119 L.P.C. para atender quejas de los consumidores. Tenemos de esa forma, que las partes en un arbitraje de este tipo son el consumidor o usuario, por un lado y el empresario,  comerciante o proveedor contra quien se dirige la reclamación. El concepto de consumidor, entonces, debe ser tomado de lo dispuesto en el Art. 3 letra a) L.P.C. y si bien, con la definición legal, podría terminarse un comentario acerca del ámbito de aplicación subjetivo del arbitraje de consumo, lo cierto es que por el carácter adjetivo o procesal del arbitraje, se deja indeterminada la calidad de las partes[23].

En ese sentido, el ámbito de aplicación subjetivo del arbitraje de consumo viene identificado por la condición de las partes en el procedimiento arbitral: quien puede reclamar y quién puede ser reclamado en arbitraje, es una cuestión de legitimación activa y pasiva y ésta legitimación a su vez, determina la relación jurídica en la que ha nacido el conflicto.

Para ahondar en el tema conviene referirse a conceptualizar lo que significa legitimación y para ello, vamos a entenderlo, sencillamente como la capacidad específica para ser parte activa (demandante) o pasiva (demandado) en un proceso determinado.

El procesalista GUASP[24] la define como aquella consideración especial en que tiene la ley dentro de cada proceso a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto de la pretensión procesal y en virtud de cuya consideración se exige para que la pretensión se examine en cuanto al fondo que sean precisamente dichas personas las que figuren como partes en el proceso.

La Jurisprudencia civilista patria[25] ha sostenido que la legitimación procesal consiste en la consideración que hace la ley dentro de los procesos, a las personas que se encuentran en una determinada relación con el objeto de la controversia, y en virtud de la cual, se exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en el proceso. Es condición indispensable que el actor, al momento de plantear su demanda, la dirija contra todos los sujetos materiales que, según la norma sustantiva, forman parte de una relación jurídica descrita en la norma de derecho sustantivo.

Pero, ¿con que objeto se ha conceptualizado lo anterior?, pues resulta que el recorrido de la reclamación siempre debe ser de consumidor a empresario, nunca a la inversa, aunque cabe una excepción, pero no formalmente por la vía mencionada, sino por medio de la reconvención, en la cual se amplía el objeto del arbitraje, como ya se mencionará infra. Así las cosas, el arbitraje de consumo están concebidas como un sistema “unidireccional” y dicha característica, se advierte de la lectura del Art. 121 L.P.C., en la que se colige que siempre la solicitud del consumidor es la que pone en marcha el sistema arbitral.

5.1.1. Condición de consumidor reclamante.

En términos generales, suele definirse al consumidor como aquel sujeto que adquiere bienes o servicios, no para introducirlos en el mercado, sino para la satisfacción de necesidades domésticas, personales y familiares; esto es, el destino de los productos o utilidades contratados no es integrarse en el desarrollo de una actividad empresarial, sino servir al uso privado de quien los adquiere o disfruta[26]. El Art. 3 letra a) de la Ley de Protección al consumidor define como consumidor: “toda persona natural o jurídica que adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios, o bien, reciba oferta de los mismos, cualquiera que sea el carácter público o privado, individual o colectivo de quienes los producen, comercialicen, faciliten, suministren o expidan.”

Obsérvese que, según la literalidad del precepto citado, la categoría de consumidor no sólo es aplicable a las personas físicas, sino también a las jurídicas, siempre y cuando éstas actúen como destinatarias finales. Así sucederá con entidades desprovistas de ánimo de lucro, tales como las asociaciones o fundaciones sin fines de lucro. En el caso de que el consumidor fuere el Estado, el Municipio o cualquier entidad pública, para la solución de las controversias, se aplica la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública u otras leyes especiales, por lo que para nuestros efectos, no es que estos entes con personalidad jurídica no sean consumidores, sino que el régimen jurídico es distinto, de allí que el arbitraje deberá ceñirse a lo dispuesto en la LACAP y no en la Ley de Protección al consumidor como queda dicho.

Ahora, que ¿sucede con aquellos entes sin personalidad jurídica? Piénsese por ejemplo, en una sociedad irregular o en un grupo de personas, unidas por el cuasicontrato de comunidad, ¿es aplicable la ley de protección al consumidor y por ende, pueden someter la disputa a arbitraje de consumo? Sí, pero solo para ser demandados, más nunca para poder demandar por infracción a sus derechos de consumidor, pues aquí, estos entes generalmente actúan en el tráfico jurídico para ofrecer productos y servicios, no para consumirlos, en estricto sentido, como consumidores, por lo que le es aplicable la Ley de Protección al consumidor, pero solo para los fines apuntados, así se desprende del espíritu de los Arts. 3 letra b) L.P.C., 348 Com., y 2058 C.

5.1.2. Cuando el demandante no es consumidor. Grupo de casos.

  1. a) En el caso de los consumidores mixtos: la doctrina define a este grupo como aquellos que destinan el bien adquirido para fines particulares como empresariales[27], como por ejemplo, el diseñador gráfico que compra una computadora o un equipo portátil para usarlo tanto en su negocio como para su disfrute personal. Para la doctrina, y para nuestra Ley de protección al consumidor, este sujeto mixto, no encaja en la definición de “consumidor” como tal, puesto que el producto, en el citado ejemplo, se encuentra afecto a su actividad empresarial, aunque adicionalmente lo utilice en su esfera personal o familiar[28]. Tampoco cabe ampliar el concepto de consumidor a aquellos comerciantes que contratan bienes o servicios que sólo indirectamente inciden en su actividad profesional, como por ejemplo el dueño de un bar que adquiere un televisor para su negocio[29]. Por lo que se puede concluir que legitimado activamente, sólo esta aquel que puede catalogarse con consumidor en estricto sentido, con lo dispuesto en el Art. 3 letra a) de la Ley de Protección al consumidor, quedando excluidos aquellos sujetos cuyo acto de consumo, no sea exactamente para esos fines.

Como nota final en este apartado, en España, se dice que el concepto de consumidor, no solo debe de extraerse de su ley general, sino que puede haber matizaciones entorno al concepto de consumidor, que se encuentren en otras leyes, en cuyo caso abra que ampliarse y ampliarse para efectos de legitimación activa en el arbitraje de consumo. En nuestro país, no existe tal modificación, pues la Ley de protección al Consumidor, es la única ley especial que regula estos ámbitos, aunque cabe aclarar que en el futuro, con la promulgación de otras leyes, podría aceptarse dicha postura, pero actualmente debemos concluir, que el concepto es la que nos da la misma ley de protección al consumidor y no otra.

  1. b) El acto que produce el conflicto no es un acto de consumo: No hay posibilidad de acudir al arbitraje de consumo, aun cuando la reclamación se formule entre un particular frente a un empresario, si la controversia no tiene su origen en un acto de consumo, tal como lo prescribe el Art. 2 L.P.C. Así sucede, por ejemplo, cuando un particular vende a una empresa un vehículo usado, o vende algún bien mueble a un empresario, aquí el arbitraje se vuelve improcedente, por las circunstancias mencionadas.

            5.2. Legitimación Pasiva.

El legitimado pasivo tendrá por fuerza que ser el otro sujeto de la relación de consumo. Por tanto, si la legitimación activa la ostenta el destinatario final del producto o servicio, la legitimación pasiva tiene que corresponder a quienes ponen éstos directamente a su disposición: el profesional, empresario, comerciante o proveedor que puede ser una persona física o jurídica[30]. En ese sentido, dice la doctrina que las reclamaciones han de ir formuladas frente a un empresario o profesional que actúa con finalidad empresarial o profesional, porque en caso contrario estaríamos ante un arbitraje entre particulares, excluido del sistema arbitral de consumo.

5.2.1. Condición de Empresario o proveedor.

Con el fin de delimitar el ámbito subjetivo del arbitraje de consumo, se vuelve imprescindible, crear el marco de referencia sobre el que recaerá la legitimación pasiva del demandante en estos ámbitos, por ello tenemos dos posturas:

  1. a) Definición mercantilista: Nuestro Código de Comercio en su artículo 2, menciona que son comerciantes los siguientes sujetos:

I.- Las personas naturales titulares de una empresa mercantil, que se llaman comerciantes individuales.

II.- Las sociedades, que se llaman comerciantes sociales.

Adviértase que nuestro Código de Comercio, estatuye ciertos requisitos formales para que una persona pueda tener la calidad de empresario o comerciante, así para la persona natural, debe existir capacidad para ejercer el comercio (Art. 7 Com.) y debe de cumplir con las obligaciones de los comerciante, establecidas en el Art. 411 Com., salvo que su activo sea inferior a doce mil dólares de los Estados Unidos de América (Art. 15 Com.). En ese sentido, la calidad de comerciante y la propiedad de la empresa sea adquiere con la matrícula de empresa, tal como lo prescribe el Art. 418 Com.

Para el caso de los comerciantes sociales, las Sociedades, estas deben de constituirse por medio de Escritura Pública y cumplir con las obligaciones formales de todo comerciante (Arts. 17, 22, 25, 411 Com.), de lo contrario, sus actos son inexistentes, o en todo caso nulo, por así disponerlo la ley.

En conclusión la formalidad excesiva, que establece nuestra ley mercantil, permitiría dejar fuera a sujetos que sin llenar los requisitos mencionados, infrinjan o incumplan lo dispuesto en la Ley de Protección al Consumidor, lo que mermaría el derecho de los consumidores al derecho a la protección jurisdiccional y a la defensa de sus intereses.

  1. b) Definición desde la óptica de consumo: Por las razones anteriores, el concepto de empresario – sujeto pasivo de la relación de consumo – debe tomarse desde la óptica de lo dispuesto en el Art. 3 letra b) L.P.C. que los define como: “toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, suministro, construcción, distribución, alquiler, facilitación, comercialización o contratación de bienes, transformación, almacenamiento, transporte, así como de prestación de servicios a consumidores, mediante el pago de precio, tasa o tarifa.

En este concepto, quedan incluidos desde los comerciantes en la forma en que nuestro Código de Comercio las define, como aquella persona propietaria de un establecimiento en pequeño, como usualmente se conocen en El Salvador, como las “tiendas”, almacenes, expendios, etc.; empresas públicas como ANDA; las fundaciones o asociaciones que ofrezcan productos o servicios, que aunque no sean su finalidad asociativa, quedan dentro del acto de consumo, como las ópticas o fundaciones de servicios médicos. También quedan incluidas las empresas que no reúnen la calidad de comerciantes, conforme al Código de Comercio, sean estas Sociedades nulas o irregulares. Adviértase entonces, que a diferencia de lo dispuesto en la ley mercantil, en materia de consumo, lo importante es que el acto ejecutado sea un acto de consumo, en los términos que dispone el Art. 2 L.P.C. y que el sujeto, sean aquel que define el Art. 3 letra b) L.P.C.

Por las razones indicadas, la doctrina explica que la para que exista una válida sumisión al arbitraje de consumo, es imprescindible que en el reclamado concurra el carácter de empresario, la cual ya hemos definido para el caso de nuestra ley patria, salvo que éste se encuentre en quiebra, en cuyo caso, no procede el arbitraje de consumo, conforme a los Arts. 98 y siguientes de la Ley de Procedimientos Mercantiles, cuyos artículos no han sido derogados por el Código Procesal Civil y Mercantil, hasta que se dicte una ley especial en la materia.

Para finalizar, solo pueden ser demandados en la vía arbitral de consumo, aquellos sujetos que tengan la condición de proveedores, conforme a lo dispuesto en la ley, quedando excluidos aquellos litigios entre particulares.

  1. AMBITO Y LÍMITES OBJETIVOS DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.

            Para averiguar qué materias son susceptibles de ser sometidas a arbitraje de consumo, no basta con lo dispuesto en el Art. 105 de la Ley de Protección al consumidor, pues hay que tener en cuenta otros supuestos contemplados en la misma ley, de allí la necesidad de delimitar el ámbito objetivo de este arbitraje especial.

            6.1. Reglas generales.

Como se indicaba supra, en general, son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias disponibles conforme a Derecho. Para MANUEL DE JESÚS MARÍN LÓPEZ[31], en lugar de dogmatizar sobre el concepto de libre disposición, basándose en el juego de la autonomía de la voluntad y el límite del orden público, o de realizar exhaustivas listas sobre actos disponibles o indisponibles sobre las partes, le parece más acertado determinar caso a caso, una vez planteada la controversia, si la misma es susceptible de libre disposición conforme a Derecho, como también ya concluimos antes.

6.2. Son arbitrables los conflictos derivados de una relación de consumo.

Explicado lo anterior, no basta también que la disputa recaiga sobre una materia disponible, para que objetivamente la controversia se vuelva arbitrable por medio del arbitraje de consumo o que se dé el binomio consumidor – proveedor, sino que, también es requisito sine qua non que el litigio surja de un conflicto derivado de una relación jurídica de consumo.

ALBERTO JOSÉ LAFUENTE TORRALBA[32], dice que la relación de consumo constituye un género o categoría abstracta que haya variadas concreciones empíricas en la realidad del mercado. En cualquier caso – dice el autor – interesa destacar que aquélla se configura siempre como una relación contractual, en la que el empresario (en nuestro ámbito el proveedor) cede o facilita determinados bienes o servicios al consumidor a cambio de una prestación económica. Por ello, en principio[33], quedan excluidas las operaciones a título gratuito, que aunque bien son calificables como operaciones de consumo las prestaciones gratuitas realizadas con ocasión de una transacción entre proveedor y consumidor.

6.3. Excepciones: materias no arbitrables.

No todas las controversias que surjan de una relación jurídica de consumo puede someterse a arbitraje, sino que aquellas tendrán que versar sobre materias de libre disposición, por ello, se puede advertir ab initio que el arbitraje sólo llega hasta donde alcanza la autonomía de voluntad de las partes, por lo que cabe decir, que éste no es solo el fundamento, sino también el límite del arbitraje, por lo cual quedan fuera de su ámbito aquellas cuestiones sobre las que las partes carezcan de poder de disposición. Ahora bien, el problema estriba en precisar una noción tan indeterminada como es la libre disponibilidad de la materia litigiosa.

Ciertamente, como lo menciona LAFUENTE TORRALBA[34] aquella indeterminación no es accidental, sino que se ha buscado deliberadamente, o al menos, no se ha querido evitar, la previsión de un catálogo cerrado de materias indisponibles, por exhaustivo que fuese, acabaría desbordado por una realidad social, económica y jurídica en constante cambio y resultaría incompatible con la maleabilidad que, para ser útil, requiere la institución arbitral. No obstante, tampoco parecer conveniente renunciar a todo intento definitorio o remitirse por entero a la casuística para aclarar los entornos de la libre disponibilidad, por el contrario, debe ofrecerse a los agentes involucrados en el arbitraje unas pautas mínimas que reduzcan la inseguridad jurídica a una límites asumibles y, de esta forma, eviten el continuo trasiego de impugnaciones fundadas en la indisponibilidad de la materia arbitrada. Téngase en cuenta, en ese sentido, que los ciudadanos acuden al arbitraje precisamente para ahorrarse los costes del proceso judicial o administrativo; y no tienen garantías de evitar este proceso, si no pueden conocer de antemano el carácter disponible o no de la cuestión litigiosa. Tras invertir tiempo y esfuerzo en el procedimiento arbitral pueden verse finalmente abocados a reproducirse sus pretensiones ante los Tribunales estatales, en radical contradicción con la celeridad y economía de costes que informan al arbitraje.

Sentada la necesidad de clarificar en qué consiste o qué es lo que abarca la disposición de las partes, un buen punto de partida será indagar los límites de dicha libertad, por ello, no hay que perder de vista – pues sirve como punto de partida también – lo que dispone el Art. 12 del Código Civil cuando dice: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no éste prohibida su renuncia”. Este precepto nos da una idea cabal sobre dichos límites cuando proscribe toda renuncia de derechos que contraríe el interés o el orden público o perjudique a terceros. Analógicamente, en los Arts. 6, 90 y 132 CPCM faculta a los litigantes para disponer del objeto del proceso, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general. De estos preceptos legales puede extraerse una primera conclusión: las partes puede disponer de todo aquello que concierna a su exclusivo interés; aquellas cuestiones que trasciendan la órbita de sus intereses particulares, al afectar el interés público o a terceros ajenos al litigio, resulta indisponible y por tanto, inarbitrable.

La utilidad de esta conclusión es relativa, pues al fin y al cabo trata de explicar un concepto jurídico indeterminado – la “disponibilidad” – introduciendo conceptos tanto o más inaprensibles, como el de “interés u orden público”. No obstante, dicha conclusión tampoco puede subestimarse, pues al menos permite realizar un bosquejo preliminar de las materias sustraídas de la libre disposición de las partes.

Por otro lado, para el caso Salvadoreño, resulta coherente remitirnos – a pesar de que no somos partidarios de la taxatividad de materias excluidas de arbitraje – al listado de supuestos que establece la ley común de arbitraje – Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje – la cual es procedente relacionar no obstante lo dispuesto en el Art. 119.2 L.P.C., pues el listado del Art. 23 LMCA no está contemplado en la Ley de Protección al consumidor, de allí que dicho artículo puede perfectamente ser utilizado, pues no contradice la ley especial de la materia, sino que todo lo contrario la suple ante el vacío de ley.

En ese sentido, que no son susceptibles de arbitraje, a tenor del Art. 23 LMCA las controversias relativas a: a) Los asuntos contrarios al orden público o directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas de derecho público; b) Las causas penales, excepto en lo relativo a la responsabilidad civil proveniente del delito; c) Los alimentos futuros; d)   Las controversias relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; e) Aquellos conflictos relacionados con el estado familiar de las personas, excepto en lo relativo al régimen patrimonial atinente con éste; y f) Las cuestiones sobre las cuales haya recaído sentencia judicial firme.

En este punto, podemos sintetizar que el Art. 12 C., con carácter general cuales son aquellas materias de libre disposición para las partes, luego el Art. 23 LMCA, nos propone un listado de materias indisponibles, más sin embargo, la conclusión lógica será que el Tribunal Arbitral partiendo de los supuestos excluidos y teniendo presente el marco conceptual sobre lo que refiere a la libre disposición, deberá evaluar caso a caso, si dicha materia es arbitrable o no, pues es una obligación del árbitro evaluar su propia competencia (Principio Kompetence / Kompetence), caso contrario, corresponderá a la jurisdicción resolver el conflicto por la vía judicial o contenciosa administrativa.

6.4. Las controversias no contractuales.

La doctrina sostiene que las controversias que no tienen un origen contractual no son susceptibles de arbitraje de consumo, por la sencilla razón de que no cabe hablar de consumidor o usuario, faltando uno de los elementos básicos para utilización de este sistema de resolución de conflictos. Por ello, los daños extracontractuales en los que no ha intervenido, ni siquiera en su origen, una relación de consumo[35] no se pueden resolver por vía del arbitraje de consumo. El tercero, en este caso tendría derecho a una indemnización ejercitando la acción aquiliana (por responsabilidad extracontractual) por la vía jurisdiccional. Por lo que para la doctrina, la relación de consumo se define por su origen contractual: hay un sujeto, que adquiere, usa y utiliza, bienes y servicios de un proveedor.

Ahora bien, MANUEL DE JESÚS MARÍN LÓPEZ[36] plantea si pueden ser objeto de arbitraje de consumo las controversias sobre responsabilidad contractual de tipo secuencial derivada de la adquisición de bienes y servicios. Se trata de dilucidar si el consumidor puede solicitar, por la vía arbitral la reparación de los daños causados en su persona y bienes distintos del bien de consumo; aquí – según el autor – lo daños no deben provocar la intoxicación, lesión o muerte del consumidor, ni constituyan indicios racionales de delito. Al margen de estos casos, no existe obstáculo alguno que impida al sistema arbitral de consumo conocer de la reclamación de daños de tipo secuencial.

A nuestro sentir, la conclusión del mencionado autor, es la correcta, pues el origen de los daños es producido por el incumplimiento de una obligación contractual, cuyo origen, es un acto o relación de consumo; y además, los daños contractuales son materia disponible por las partes y además, porque esta clase de responsabilidad debe probarse en el proceso, una vez declarada la infracción contractual de consumo, más nunca de forma individual. En conclusión, solo es arbitrable la responsabilidad contractual, pero jamás ni nunca, será posible ventilar la responsabilidad extracontractual o aquiliana.

6.5. Las reclamaciones colectivas o difusas.

Se venía sosteniendo ut supra, que el sistema arbitral de consumo, según varios autores, es competente únicamente para conocer de las reclamaciones individuales de consumidores; por ello se dice, que las solicitudes de arbitraje pueden ser presentadas por los consumidores personalmente o través de asociaciones de consumidores, pues en nuestro medio a pesar de la redacción del Art. 162.2 L.P.C., no excluye la posibilidad de defensa individual de derechos.

Autores como MANUEL DE JESÚS MARÍN LÓPEZ, sostienen que las acciones colectivas o difusas[37] en protección de los derechos de consumidores no pueden ventilarse por la vía arbitral. Sostiene el autor citado, que con independencia de los sujetos perjudicados por el hecho dañoso sean un grupo de consumidores perfectamente determinados o de fácil determinación (acciones colectivas), o sean una pluralidad de consumidores indeterminada o de difícil determinación (acciones difusas); y al margen, por tanto, de que la legitimación activa para la reclamación de la indemnización corresponda a las asociaciones de consumidores, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa de éstos, o a los grupos de afectados.

Partiendo de lo anterior, consideramos que es atinada la postura del autor, por un argumento sólido y particular que se resume así: las acciones colectivas y difusas encarnan una materia que no es de libre disposición, pues su fundamento se encuentra en un interés colectivo y de orden público, que esta fuera de la esfera de libre disposición de los particulares individualmente; por ello, creemos que si no es una materia disponible, ya la materia se vuelve inarbitrable, y en consecuencia, no puede dilucidarse en la vía arbitral de consumo. Ejemplos de estas acciones colectivas son: la cesación de publicidad engañosa, reparación de daños y perjuicios colectivos o difusos, entre otros. Es más, con las reformas incluidas en la Ley de Protección al consumidor ahora encontramos que estas acciones ya no solo pueden ser ventiladas en sede administrativa, sino que además, pueden ser iniciadas en sede judicial, tal como se desprende de la lectura del Art. 150 – A L.P.C. reformado.

  1. AMPLIACIÓN DEL OBJETO MEDIANTE RECONVENCIÓN DEL EMPRESARIO O PROVEEDOR.

Anteriormente, habíamos sostenido que el arbitraje, tiene como característica intrínseca, que la acción se entabla e inicia por el consumidor frente al proveedor y jamás ni nunca a la inversa, eso lo delimitamos como la uniridireccional del arbitraje de consumo, pues el proveedor, nunca podrá iniciar un arbitraje en contra del consumidor.

Sin embargo, también veníamos sosteniendo, ese carácter unidireccional sólo se predica en relación a la posibilidad de iniciar el arbitraje; por ello, es posible que el empresario o proveedor, pueda reconvenir al consumidor, lo cual constituye una ampliación del objeto (pretensión y causa de pedir) del arbitraje, tal como lo establece el Art. 131.2 L.P.C.

En el sentido comentado, a través de la reconvención el empresario puede ampliar el objeto del arbitraje al introducir una pretensión nueva frente al consumidor convirtiéndose en reclamante y sobre la que habrá de resolver el Tribunal Arbitral.

Para SUSANA SAN CRISTÓBAL REALES[38] la reconvención presenta las siguientes peculiaridades:

    1. a) Se puede plantear en cualquier momento antes de la finalización del trámite de Audiencia y no modificará la competencia del órgano arbitral designado por la Junta Arbitral de Consumo. En El Salvador, no se puede sostener dicha postura, ya que el Art. 131.2 L.P.C dice que la reconvención debe realizarse al contestar la demanda. Los fundamentos, son de orden legal, ya que con la contestación de la demanda, se produce la relación jurídico – procesal del arbitraje, dando como resultado, la litispendencia, del asunto, además, de que en esa etapa procesal se fijan los términos del debate y en el transcurso del procedimiento arbitral lo que va a debatirse es la admisión de prueba y la Audiencia probatoria.
    2. b) La reconvención sólo procede cuando existe “conexión con la causa de pedir” entre la pretensión del empresario y la formulada por el consumidor demandante y además, se refiera a una materia objeto de arbitraje. Asimismo, se dice que el proveedor o empresario no puede formular reconvención contra consumidores no demandantes en la vía arbitral[39]. Ahora bien, se plantea una única excepción en la que el empresario o proveedor puede intentar una pretensión reconvencional no conexa con la causa principal, esto es que cuando, a tenor del Art. 124 L.P.C – en El Salvador – acepte la petición de arbitraje formulada por el consumidor, condicionándola a que se conozca en ese mismo procedimiento de una controversia no conexa. Se dice que esa condición es válida, lo que también nosotros compartimos, pues es una materia disponible, ha surgido de una relación de consumo, se trata de sujetos legitimados en el arbitraje de consumo y además, existe voluntad y consentimiento de las partes a resolver sus asuntos por la vía arbitral; en este caso, los árbitros no pueden dejar de resolver las pretensiones de ambas partes.
    3. c) El rechazo de la pretensión reconvencional se resolverá en el laudo que ponga fin a la controversia.
    4. d) El empresario no puede formular reconvención contra consumidores no demandantes en la vía arbitral, por su origen voluntario y negocial, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil.

DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.

En nuestro medio antes de las reformas introducidas en nuestra ley de protección al consumidor, la figura en análisis, era prácticamente desconocida. Ahora con la nueva redacción del Art. 119 L.P.C. reformado, es posible la implementación de los sistemas generales y voluntarios de adhesión de proveedores al arbitraje de consumo.

En vista de la nula regulación anterior y la falta de desarrollo de las ofertas temporales de sometimiento al arbitraje de consumo, pues la única mención a ellas, las hace nuestra ley en el inciso tercero del Art. 119 L.P.C reformado, retomaremos lo que la doctrina española a dicho en torno al tema, en los términos siguientes:

Se dice que el convenio arbitral se perfecciona por la solicitud de arbitraje realizada por el consumidor seguida de la aceptación del empresario, no se plantean problemas en cuanto a la delimitación temporal. Si por el contrario, existe una oferta pública de sometimiento al arbitraje, se habrá de indicar el plazo de validez de la oferta. Si no consta, la oferta se entenderá realizada por tiempo indefinido.

En España, según lo indica MARÍN LÓPEZ[40], la oferta pública de sometimiento a arbitraje deberá contener el plazo de validez de la oferta. Si no consta, como ya se dijo, se entenderá realizada por tiempo indefinido, pero si se ha emitido oferta con plazo o sin él, el empresario puede revocarla en cualquier momento. Esto produce algunas situaciones, que según el autor citado, son importante discutir y las cuales resume a continuación:

Si existe oferta pública, el convenio arbitral se formaliza con la presentación por el consumidor de la solicitud de arbitraje en la Junta Arbitral de Consumo (En el caso Español). Es en ese instante cuando ambas voluntades coinciden. La hipótesis de la que se parte es la siguiente: se emite la oferta pública, después se celebra un contrato entre el empresario y el consumidor, y posteriormente éste presenta la solicitud de arbitraje, estando todavía vigente la oferta pública de sometimiento a arbitraje. Tanto el contrato como la presentación de la solicitud de arbitraje tienen lugar en momentos en los que la oferta pública produce sus efectos. Cuando así sucede, no hay problema alguno: la solicitud de arbitraje implica la formalización del convenio arbitral, y seguidamente, la iniciación del procedimiento arbitral.

Pero, para el autor citado, existen otros supuestos problemáticos. Así ocurre, en primer lugar, cuando el contrato entre empresario y consumidor se celebra antes de que aquel haya realizado su oferta pública de sometimiento a arbitraje. Si después, estando ya vigente la oferta pública, se produce una controversia jurídica, ¿se entiende formalizado el convenio arbitral cuando el consumidor presenta una solicitud de arbitraje? Adviértase que cuando se celebró el contrato de consumo no existía todavía oferta pública de sometimiento. Para estos casos, en su opinión, la respuesta dependerá del “ámbito de la oferta” contenido en la oferta pública de sometimiento, pues si el empresario no ha hecho restricciones en este punto, habrá que entender que la oferta pública comprende también las relaciones jurídicas anteriores. A esta solución se llega aplicando por analogía, la presunción de “tiempo indefinido” retroactivamente. En cualquier caso – dice – siempre está en la mano del empresario impedir la aplicación de la oferta a controversias nacidas de contratos celebrados con anterioridad, pues basta, con establecer una limitación de este tipo al emitir la oferta pública de sometimiento.

Más complicado es, según el autor, el caso en el que la relación jurídica (el contrato) nace bajo la vigencia de la oferta pública de sometimiento a arbitraje, pero la controversia jurídica se plantea después de vencida la oferta pública. En términos estrictos, la presentación de la solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral (caso español, pues entre nosotros será el centro de solución de controversias de la defensoría de protección al consumidor) no puede suponer la formalización del convenio arbitral, pues ya no hay oferta de arbitraje que pueda ser aceptada por el consumidor. La revocación de la oferta pública implica la extinción de la oferta, por lo que una posterior solicitud de arbitraje planteada por el consumidor no provoca automáticamente la perfección del convenio arbitral.

Sin embargo, el mismo autor dice que no hay que desconocer, que la sumisión al sistema arbitral pudo haber llevado al consumidor a contratar con ese empresario.           Por eso, parece razonable entender que a pesar de la revocación de la oferta, el consumidor podrá someter a arbitraje de consumo las futuras controversias que surjan de ese contrato. La oferta pública de sometimiento habría de considerarse como una cláusula más del contrato principal. El empresario hace una oferta de contrato, acompañada de una oferta de arbitraje. La aceptación en esos términos de la oferta de contrato comporta también la aceptación en todos sus términos de la oferta de arbitraje. En consecuencia, habrá convenio arbitral cuando el consumidor presente posteriormente una solicitud de arbitraje, aunque antes de eso ya haya sido revocada por el empresario la oferta pública de sometimiento.

En conclusión, la competencia temporal del sistema arbitral de consumo se determina por el hecho de que el contrato de consumo haya tenido lugar durante el tiempo de validez de la oferta pública, aunque ésta haya sido revocada antes de que haya nacido la controversia jurídica o de que el consumidor haya presentado su correspondiente reclamación. Otra situación distinta se produce cuando el empresario revoca la oferta pública de sometimiento, pero aun así continúa haciendo uso del distinto oficial. En tal caso hay que entender que la oferta pública sigue estando vigente.

En el caso salvadoreño, ya que a pesar de que en la reforma del Art. 119 L.P.C. se introdujo la novedad de “ofertas públicas” no existió un desarrollo de dicho instituto, de allí que lo propuesto anteriormente, pueda servir a los árbitros en su cometido: resolver la controversia y aceptando su competencia, si existió oferta pública por parte del proveedor al sistema de arbitraje de consumo, en consonancia, con los parámetros señalados y los Derechos constitucionales de las partes y los Principios que inspiran el sistema arbitral.

  1. LA INFRACCIÓN DE LOS LÍMITES DEL ARBITRAJE DE CONSUMO: MECANISMOS DE CONTROL.

Explicado tanto los limites objetivos como subjetivos de arbitraje de consumo, queda por concretar a quién le corresponde el control de aquellos requisitos, así como el modo y tiempo en que dicho control se llevará a cabo. En este sentido, no cabe duda de que los propios árbitros pueden o, mejor dicho, deben verificar si la controversia cumple las condiciones enunciadas en el presente trabajo, bajo el Principio Kompetence / Kompetence, por ello, el órgano arbitral no está irremediablemente abocado a resolver cuantos conflictos se le sometan, aunque éstos no pertenezcan a su órbita competencial: por el contrario, los árbitros están investidos de potestad para examinar su propia competencia de modo que, una vez constatada la improcedencia del arbitraje, deberán poner término a éste, absteniéndose de enjuiciar el fondo del asunto y dictando un laudo de contenido meramente procesal que dejará imprejuzgada la cuestión litigiosa. Si los árbitros no advierten o ignoran el defecto y, en consecuencia, entran a conocer sobre el objeto de la controversia, el laudo resultante quedará viciado de nulidad, la cual deberá denunciarse ante la jurisdicción civil mediante la oportuna acción de impugnación a través del recurso de nulidad previsto en el Art. 138 L.P.C. ante la Cámara Primera de lo Civil de San Salvador.

No obstante, en el caso del arbitraje de consumo, los dos controles aludidos arbitral y judicial) se hallan precedidos por un control administrativo o pre – arbitral, que se encomienda a la Defensoría de Protección al Consumidor, resolverá mediante una declaratoria de improcedencia de la solicitud, a tenor del Art. 105 L.P.C.; de esta forma, se adelanta, el control sobre la arbitrabilidad de la controversia, vedando el acceso a la tutela arbitral cuando, desde el principio, se observa la imposibilidad de un pronunciamiento sobre el fondo. Subyacen aquí evidentes razones de economía procesal: se trata, en efecto, de evitar la incoación de un procedimiento y la constitución de un órgano arbitral que, a la postre, resultarían inútiles y dispendiosos, dada la concurrencia de un vicio que invalida ab origine las actuaciones.

Vemos, por tanto, el relevante papel que asume la Defensoría de Protección del Consumidor, por cuanto viene a otorgársele la “llave” del arbitraje de consumo. De ahí la importancia que reviste el análisis del régimen de impugnación al que se somete su decisión: es preciso saber de qué medios dispone el interesado para denunciar los errores o irregularidades en que ha podido incurrir la Defensoría al denegar el acceso a la justicia arbitral. A este respecto, debe señalarse que la misma Ley de Protección al Consumidor, establece el recurso de revocatoria frente a la improcedencia de la denuncia o solicitud de arbitraje en el Art. 109 in fine L.P.C. y conforme a las reglas del proceso común (Código Procesal Civil y Mercantil).

Por otro lado, ciertamente, resulta razonable la posibilidad de revisar en vía contenciosa administrativa la resolución que confirma la improcedencia de la solicitud, por así disponerlo los Arts. 2 letra b) LJCA en relación con el Art. 56 L.P.C., en otro caso, al quedar ocluida la vía arbitral, el reclamante se vería forzado a iniciar un proceso administrativo, conforme al procedimiento de los Arts. 143 y siguientes de la Ley de Protección al Consumidor para la tutela de sus legítimos intereses.

Ahora bien, el coste de dicho proceso – demanda ante la Sala de lo Contencioso administrativo de la Honorable Corte Suprema de Justicia – resultaría exorbitante en atención al tiempo que se tardará en resolver la demanda pues, ha de tenerse en cuenta que en caso de una resolución estimativa de la pretensión, la resolución que se adopte la mencionada Sala, sólo asegura la superación del trámite de admisión de la solicitud, esto es, de la fase preliminar o administrativa que precede al arbitraje propiamente dicho; pero, una vez abierto el procedimiento arbitral, éste queda en manos de los árbitros que, en el marco de su independencia legalmente garantizada, son quienes deciden si y en qué medida pueden pronunciarse sobre el fondo de la controversia, por ello el administrado, deberá evaluar los costes de iniciar esta demanda. Por otro lado, la decisión que adopte la Sala de lo Contencioso administrativo en sede administrativa, no puede vincular a los árbitros, pues éstos no pueden ser “expropiados” de la potestad que les atribuye el Art. 33 LMCA como norma arbitral supletoria y tampoco prejuzgará el resultado de un eventual recurso de nulidad del laudo.

En otros términos, diga lo que diga la Sala de lo Contencioso Administrativo, los árbitros podrán declinar el conocimiento del asunto si estiman que éste excede de su competencia; y, pesar de la resolución de la Sala, el laudo que finalmente se dicte podrá ser anulado por la Cámara de Segunda Instancia competente si, a juicio de ésta, se han resuelto cuestiones sustraídas al arbitraje de consumo.

– CONCLUSIONES –

En las páginas que preceden se ha procurado delimitar con precisión el ámbito material del arbitraje de consumo: según ha quedado expuesto, y en apretada síntesis, sólo pueden ventilarse por este cauce aquellas reclamaciones formuladas por un consumidor frente a un proveedor, que traigan causa de una relación jurídica de consumo y versen sobre materias disponibles para las partes.

La concurrencia de tales requisitos condiciona la válida sustanciación del arbitraje y la eficacia del laudo que se dicte: si el reclamante carece de la condición de consumidor (porque el bien o servicio contratados van destinados al ejercicio de una actividad empresarial o profesional), el reclamado no es un empresario (esto es, se trata de un conflicto entre particulares), la reclamación no dimana de una relación de consumo (por ejemplo, por estar fundada en daños extracontractuales) o se refiere a una materia indisponible, el arbitraje de consumo será inviable.

Asimismo, se ha hecho hincapié en relación a las materias excluidas del arbitraje de consumo y los casos, que, tanto en la doctrina como en el Derecho comparado, son difíciles de dilucidar y que los árbitros, frente a casos específicos deberá resolver.

Finalmente, esperamos que con las reformas introducidas a la Ley de Protección al Consumidor, el arbitraje de consumo, tome relevancia, en aquellas materias disponibles, para la solución de controversias, pues como se ha dejado ver, es un sistema eficaz y eficiente para tal fin.

– BIBLIOGRAFIA –

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  9. MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. “Objeto y límites del arbitraje de consumo”. Curso de mediación y arbitraje. Nuevos retos del arbitraje de consumo.
  10. PABLO JOSÉ MANCÍA MANZÓN Y HÉCTOR RAFAEL AMAYA VELASCO. “Fundamentos jurídicos y prácticos para el desarrollo del arbitraje comercial internacional en El Salvador”. En publicaciones UCA, colección monografías de Ciencias Jurídicas, De Legibus, 1° ed., San Salvador, El Salvador.
  11. RIBON SEISDEDOS E. “Manual básico de arbitraje de consumo”. Madrid, 2009.
  12. SAN CRISTÓBAL REALES, Susana. “Delimitación subjetiva, objetiva y temporal del arbitraje de consumo”, conforme al RD 231/2008, de 15 de Febrero”. En Anuario jurídico y económico Escuarialense, XLIII (2010).

– JURISPRUDENCIA –

  1. SSCv de Casación con referencia 1572-2003.
  1. SSC de amparo de las 15:30 del día 21/12/99.
  2. SSC de amparo de las 12:23 del día 29/07/2004
  3. SSC de amparo de las 10:16 del día 20/12/2007.
  4. SSC de Inconstitucionalidad de las 11:07 del día 30/11/2011.

[1] Pablo José Mancía Manzón y Héctor Rafael Amaya Velasco. Fundamentos jurídicos y prácticos para el desarrollo del arbitraje comercial internacional en El Salvador. En publicaciones UCA, colección monografías de Ciencias Jurídicas, De Legibus, 1° ed., San Salvador, El Salvador. Pág. 27.

[2] ZIEGLER, K. Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht, München, 1971. Pág.162.

[3] TALAMANCA, M. L´arbitrato romano dai veteres a Giustinianano, Roma, 1987.

[4] Vid. PEREZ LLEDÓ, J.A. El movimiento critical legal Studies, Barcelona, 1996.

[5] BOE núm. 48, de 25 de febrero de 2008.

[6] RIBON SEISDEDOS, E. Manual básico de arbitraje de consumo, Madrid, 2009. Pág. 383.

[7] BOE. núm. 98 de 24 de abril de 1991.

[8] En El Salvador, al arbitraje también se le ha aceptado como una mecanismo de resolución de conflictos, sustituto de la jurisdicción judicial, pero de manera más atenuada. Para fundar lo anterior, se pueden citar esas líneas jurisprudenciales en las Sentencias de amparo dictadas por la Sala de lo Constitucional, la primera a las 15:30 del día 21/12/99; la segunda de las 12:23 del día 29/07/2004 y una tercera dictada a las 10:16 del día 20/12/2007. Sin embargo, recientemente, la Sala sostuvo que no pueden existir ámbitos donde intervenga el Órgano Judicial – Vid. Sentencia de las 11:07 del día 30/11/2011 – avalando así, la posibilidad de apelación de laudos arbitrales, restringiendo la voluntad de las partes – dentro de un conflicto de carácter disponible – la intervención de los Jueces en asuntos donde la voluntad de las mismas partes es precisamente a excluirlos, o en otras palabras a terminar sus asuntos civiles o mercantiles por una vía alterna a la jurisdicción ordinaria, aunque aquí cabe aclarar que por el momento, no se contempla dicha situación en el arbitraje de consumo, pues en vista que los recursos no pueden crearse, la Ley de Protección del Consumidor solo prevé el recurso de nulidad, en el Art. 138 L.P.C.

[9] ALVAREZ ALARCON, A. El sistema español de arbitraje de consumo, Madrid, 1999. p. 45.

[10] La Defensoría del consumidor a la fecha, no ha publicados las estadísticas de casos sometidos a arbitraje; sin embargo, no se ha conocido casos relacionados a la utilización de ese sistema alternativo. Para mayor información recomendamos visitar: http://www.defensoria.gob.sv/

[11] Reformas introducidas por medio del Decreto Legislativo número 286, de fecha 31/01/2013 y publicado al D.O. número 34, Tomo 398, de fecha 19/02/2013.

[12] Vid. COSSÍO, Francisco González. Sobre la Naturaleza Jurídica del Arbitraje., en http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom%20%20Raul%20Medina.pdf. El autor, sigue este método, donde explica que se obtendrá una definición ‘teórica’, que consiste en aquella que intenta formular una descripción teórica o científicamente adecuada de los objetos a los que se refiere el término. (Irving M. Copi y Carl Cohen, LÓGICA, Limusa, Noriega Editores, México, 1995, pg. 179.)

[13] CAIVANO, Roque. “Arbitraje”, Buenos Aires, Argentina, 2000. Pág. 47

[14] PABLO JOSÉ MANCÍA MANZÓN Y HÉCTOR RAFAEL AMAYA VELASCO. “Fundamentos jurídicos y prácticos para el desarrollo del arbitraje comercial internacional en El Salvador”. En publicaciones UCA, colección monografías de Ciencias Jurídicas, De Legibus, 1° ed., San Salvador, El Salvador. Pág. 25

[15] Ibídem.

[16] SAN CRISTÓBAL REALES, Susana. “Delimitación subjetiva, objetiva y temporal del arbitraje de consumo”, conforme al RD 231/2008, de 15 de Febrero”. En Anuario jurídico y económico Escuarialense, XLIII (2010). Pág. 104.

[17] Como se verá más adelante, al hablar de la legitimación activa, solo serán arbitrables por la vía del arbitraje, los conflictos individuales, pues los conflictos colectivos y difusos, únicamente serán tutelables por las vía jurisdiccional, pues allí ya no hay materia disponible.

[18] Consideramos aquí, que la autora citada, queda corta al establecer únicamente de un contrato pueda surgir una controversia que active el arbitraje de consumo, como único vehículo convencional entre proveedor y consumidor, cuando lo cierto es, que de la publicidad y las ofertas, surgen obligaciones (Vid. Arts. 968, 969, 970 y 971 Com. Y Arts. 4, 16, 27 y 31 L.P.C.) y que ante el engaño o incumplimiento, se puede someter la controversia al arbitraje de consumo, pues reúne el primer requisito en el ámbito objetivo de ser materia disponible, pero quizá haya que matizar que la acción en el arbitraje, siempre debe corresponder a una pretensión individual y no colectiva, pues en este último caso, no cabe ya la vía arbitral.

[19] Véanse los Arts. 4 letra k), 108,118, 119 L.P.C. para verificar lo mencionado.

[20] La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje define el arbitraje institucional en el Art. 3 letra g de la siguiente manera: “Arbitraje o Mediación Institucional; Aquél en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el respectivo Centro de Arbitraje o de Mediación, autorizado de conformidad a esta ley”. En el caso del arbitraje de consumo, este siempre es institucional por cuanto, existe un centro de arbitraje administrado por el Centro de Solución de controversias de la defensoría de Protección al consumidor.

[21] En El Salvador, hay tres formas de formalizar el acuerdo: a) Por estar incluido en el contrato (Art. 120.3 L.P.C.) ; b) Cuando surge el conflicto, las partes se ponen de acuerdo (Art. 124 L.P.C.); y, c) cuando existe oferta de sometimiento por parte del proveedor y el consumidor contrata con éste (Art. 119.3 L.P.C. reformado).

[22] Por ello el fundamento del recurso de nulidad y la intervención judicial, que lleva consigo la protección de estos derechos fundamentales, tal como se desprende del Art. 139 L.P.C.

[23] MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. “Objeto y límites del arbitraje de consumo”. Curso de mediación y arbitraje. Nuevos retos del arbitraje de consumo. Pág. 154

[24] GUASP, J. Derecho Procesal Civil., Madrid, 1961. Pág. 193.

[25] Vid. Sentencia de la Sala de lo Civil con referencia 1572-2003.

[26] LAFUENTE TORRALBA, Alberto José. “A vueltas con el ámbito y límites del arbitraje de consumo: reflexiones a la luz del real decreto 231/2008, de 15 de Febrero”. Pág. 496.

[27] LAFUENTE TORRALBA, Alberto José., op cit., Pág. 497.

[28] En idéntico sentido MANUEL JESÚS MARÍN LÓPEZ., op cit., Pág. 155. Asimismo, HERRERO PEREZAGUA. “Jurisdicción y competencia en materia de consumidores”. Ed. Arazandi, 2007. Pág. 195. Por el contrario, DÍAZ ALABART. “Apuntes sobre el arbitraje de consumo. El real decreto 636/1993, de 3 de Mayo”. En Actualidad civil, número 5, 1996, Pág. 116, aboga para que en España – cuya definición de consumidor es idéntica a nuestra ley patria – se puede de un contenido más flexible, pues otra cosa lleva consigo la desprotección de un tipo de consumidor que, precisamente por carecer de un nivel económico muy elevado, utiliza determinados bienes tanto para su ámbito empresarial como en el particular.

[29] Para MANUEL DE JESÚS MARÍN LÓPEZ, ese comerciante sólo puede acudir al arbitraje de consumo como reclamante su la norma jurídica que sirve de apoyo a la reclamación, permite configurarlo como “consumidor”, por lo que en el caso planteado, admitir que el dueño del bar sea considerado “consumidor”, esta fuera del límite de la legalidad. Entre nosotros sucede lo mismo, pues así lo disponen los Arts. 2 y 3 letra a) L.P.C., de cuyo texto se infiere que este tipo de sujetos están excluidos de la aplicación del arbitraje de consumo. Aunque el autor citado, concluye, que fuese deseable una modificación de la legitimación activa del sistema arbitral de consumo, para permitir ese tipo de reclamaciones. En idéntico sentido, se manifiesta ALBERTO JOSÉ LAFUENTE TORRALBA., Op cit., Pág. 497. Quien también concluye que a pesar del ámbito de exclusión mencionado, sería conveniente extender las ventajas del arbitraje de consumo a quienes, aun careciendo del carácter de consumidores, se encuentran, al igual que éstos, en una situación de vulnerabilidad o inferioridad estructural respecto al empresario que les provee, lo cual podría ser predicable en El Salvador, partiendo del inciso primero del Art. 1 de la Ley de Protección al consumidor.

[30] SAN CRISTÓBAL REALES, Susana., op cit., Pág. 109.

[31] Ibídem. Pág. 156.

[32] Ibídem. Pág. 500.

[33] Decimos que en principio, pues puede ocurrir que la gratuidad del producto o servicio provenga de una relación contractual onerosa, que haya sido celebrada previamente, como cuando una empresa ofrece un producto gratuito a cambio de la compra de otro producto, ahí la calidad, las condiciones y términos de la oferta, no pueden ser excluidos de ser arbitrables por la vía del arbitraje de consumo, por el hecho de ser gratuito el segundo producto, pues su fuente fue por una relación onerosa entre consumidor y proveedor, nacida de un acto legítimo de consumo.

[34] Ibídem. Pág. 501.

[35] SUSANA SAN CRISTÓBAL REALES., op cit., Pág. 114, cita el ejemplo de un caso resuelto por la Audiencia Provincial de Santa Cruz Tenerife, del 16 de Junio de 1999, en la que dicho Tribunal estimó el recurso de anulación por la empresa Telefónica contra el laudo arbitral en el que se le condena a la retirada del cable y a la reparación de los daños causados por la fachada del edificio y en  la vivienda de un propietario. Para la Audiencia Provincial no cabe el arbitraje de consumo, pues no existe una relación contractual entre el propietario y la compañía de telecomunicaciones que invade con el cable el terreno de aquél, causándole unos daños.

[36] MANUEL DE JESÚS MARÍN LÓPEZ., op cit., Pág. 159.

[37] En el Salvador, el concepto de intereses colectivos o difusos, lo vamos a entender partiendo de lo regulado en el Art. 53 L.P.C. que literalmente dice: “Para efectos de esta ley se entenderá como intereses colectivos, aquéllos que son comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, vinculados con un proveedor por una relación contractual; y por intereses difusos aquellos en los que se busca la defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus intereses”.

[38] SUSANA SAN CRISTÓBAL REALES., op cit., Pág. 121.

[39] En el proceso civil, conocido como el instituto de la falta de litisconsorcio necesario pasivo.

[40] MANUEL DE JESÚS MARÍN LÓPEZ., op cit., Pág. 163.

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